¿Es posible registrar un emoticono como marca?

La compañía alemana Käselow Holding GmbH solicitó en diciembre de 2021 el registro de la marca figurativa:

Marca en la Unión Europea número 18622650      para servicios de las  clases 36 y 37.

• 36. Asesoramiento en inversiones inmobiliarias; asesoramiento en la compra de propiedades; asesoramiento en propiedad inmobiliaria; consultoría en bienes raíces; tasación de propiedades (…); intermediación en viviendas [bienes raíces].
• 37. Limpieza exterior de edificios; trabajos de construcción y reparación para la modernización de edificios; mantenimiento de construcción; trabajos de limpieza (servicios de higiene); trabajos de restauración adecuada en edificios; (…) de propiedades.

La Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) denegó en primera instancia la solicitud de esta marca figurativa al considerar que carecía de carácter distintivo en relación con los servicios de las clases 36 y 37.

En la decisión se destaca que el “emoji” o emoticono      significa “te quiero” en el lenguaje de signos norteamericano, lo que provocó que el solicitante argumentara que aquel signo no formaba parte de los lenguajes de signos europeos.

En la fase del recurso interpuesto por el solicitante, el Board of Appeal (BoA) confirmó que la marca solicitada carecía del mínimo carácter distintivo que exige el artículo 7.1 (b) del RMUE, entendiendo que la función esencial de los emoticonos es comunicar sensaciones emocionales, y que aquel emoticono no servía para identificar el origen empresarial de los servicios de las clases 36 y 37 solicitados, desestimando así el recurso.

La Resolución del BoA basó principalmente su denegación en los siguientes puntos:

• Artículo 7.1 (b) RMUE: Para que un signo posea carácter distintivo debe servir para identificar los productos o servicios y atribuirles una procedencia empresarial determinada. En el caso que nos ocupa el emoticono de referencia no sirve para atribuir una procedencia empresarial en relación con los servicios solicitados en las clases 36 y 37.
• El “público relevante”, este concepto lo conforman los potenciales clientes de los servicios solicitados.
• Significado del signo: el emoticono de una mano tiene un significado para el público relevante.

Además de otras consideraciones de carácter jurídico, será importante analizar más resoluciones de la EUIPO en relación con la protección de los emoticonos para concluir si un emoticono puede ser marca.