És possible registrar una emoticona com a marca?

La companyia alemanya Käselow Holding GmbH va sol·licitar al desembre de l'any 2021 el registre de la següent marca figurativa:

Marca a la Unió Europea núm. 18622650     per als serveis de les classes 36 i 37:

• 36. Assessorament en inversions immobiliàries; assessorament en la compra de propietats; assessorament en propietat immobiliària; consultoría en bens immobles; taxació de propietats (…); intermediació en habitatges [bens immobles].
• 37. Neteja exterior d'edificis; treballs de construcció i reparació per a la modernització d'edificis; manteniment de construcció; treballs de neteja (serveis d'higiene); treballs de restauració adequada en edificis; (…) de propietats.

L'Oficina de la Propietat Intel·lectual de la Unió Europea (EUIPO) va denegar en primera instància la sol·licitud d'aquesta marca figurativa en considerar que mancava de caràcter distintiu en relació amb els serveis de les classes 36 i 37.

En la decisió es destaca que l'emoji o emoticona    significa t'estimo en el llenguatge de signes nord-americà, dada que va provocar que el sol·licitant argumentés que aquesta emoticona no formava part dels llenguatges de signes europeus.

Durant la fase del recurs interposat pel sol·licitant, el Board of Appeal (BoA) va confirmar que a la marca sol·licitada li mancava el mínim caràcter distintiu que exigeix ​​l'article 7.1 (b) del RMUE, entenent que la funció essencial de les emoticones és comunicar sensacions emocionals i que, aquella emoticona, no servia per identificar l'origen empresarial dels serveis sol·licitats a les classes 36 i 37, desestimant així el recurs.

La Resolució del BoA va recolçar doncs la seva denegació en els següents punts:

• Article 7.1 (b) RMUE: Perquè un signe tingui caràcter distintiu ha de servir per identificar els productes o serveis i atribuir-los una procedència empresarial determinada. En aquest cas, l'emoticona sol·licitada no serveix per atribuir una procedència empresarial en relació amb els serveis de les classes 36 i 37.
• El “públic rellevant”, aquest concepte el conformen els clients potencials dels serveis sol·licitats.
• Significat del signe: l'emoticona d'una de les mans té un significat rellevant per al públic.

A més d'altres consideracions de caràcter jurídic, serà important analitzar més resolucions de l'EUIPO en relació amb la protecció de les emoticones per concloure si una emoticona pot ser marca.